闻志强：从业禁止刑法规定的理解与适用分析 学术|-刑法學人1504

从业禁止刑法规定的理解与适用分析
【作者简介】闻志强，广州大学法学院讲师，法学博士。【文章来源】《北方法学》2018年第1期。【摘要】 《刑法修正案(九)》第37条之一增设的3款规定属于从业禁止刑法规定。从业禁止刑法规定具有针对性、附属性、酌定性、补充性、过渡性等特征。利用职业便利包括但不限于利用职务便利，“职业”之理解必须结合前置法规范进行判断，且必须是合法有效的职业。确立行为人所应履行的“特定义务”的法律根据必须是施行于全国范围内、具有普遍适用性的法律、行政法规和部委规章，对于地方区域性的义务设定和行业性的自律义务设定应当从严认定和把握。该规定中的“刑罚”不包括免予刑事处罚、非刑罚处罚措施、附加刑、宣告缓刑等情形，而应是指死刑和无期徒刑减为有期徒刑、管制、拘役，但具体宣告时间需要区别对待。其适用对象必须是自然人，不包括单位。无论独立适用主刑或者主刑与附加刑并用，“刑罚执行完毕之日”应当仅指主刑执行完毕之日。从业禁止规定的效力应当适用于刑罚实际上就是主刑执行期间。对本条第3款的理解应当是行政法等前置法规定优先于刑法规定适用。从业禁止刑法规定的引入，凸显现代刑法对“(行为)人”要素、处遇个别化的关注和重视，应当通过建立和完善针对特定人群的社会调查制度和从业禁业规定适用必要性审查机制等实体、程序方面的举措，保障从业禁止刑法规定的准确理解和妥当适用。【关键词】 从业禁止；保安处分；职业便利；刑罚一、问题的提出
2015年8月29日，全国人大常委会审议通过了《刑法修正案(九)》(以下简称《刑九》)，并于同年11月1日起开始施行。《刑九》第1条规定在《刑法》37条后增加一条，作为第37条之一。该条内容一共有三款，分别是：“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的，人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要，禁止其自刑罚执行完毕之日或者假释之日起从事相关职业，期限为三年至五年。”“被禁止从事相关职业的人违反人民法院依照前款规定作出的决定的，由公安机关依法给予处罚；情节严重的，依照本法第三百一十三条的规定定罪处罚。”“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。”刑法理论著述中对上述规定称谓不一，有的称为“从业禁止”规定，[1]有的称为职业禁止令、职业禁止规定，[2]还有的称为禁止从业、禁业规定[3]等，为行文统一，本文以“从业禁止”规定指称。围绕着《刑九》规定的从业禁止条款，刑法理论界和司法实务界针对其性质定位、适用对象、适用范围以及具体适用条件等问题展开了思考和研究。但目前来看，相关研究并不多见，且观点不一，存在着比较明显的差异和分歧，容易导致司法适用中产生不协调、不一致、不统一等问题，影响刑法的准确理解和公平适用。有鉴于此，笔者认为有必要对上述问题给予足够的重视并加以深入研究，从而确立对于从业禁止规定的准确解读和依法适用。　二、从业禁止刑法规定的性质界定
刑法理论上围绕从业禁止规定的主要争议更多地集中于其性质定位以及相应的司法适用等方面，概括起来，针对从业禁止规定的性质定位这一问题，学界目前主要存在“刑罚说”“非刑罚处罚措施说”“保安处分说”等不同观点和看法。[4](一)“刑罚说”的提出与反驳有学者认为从业禁止规定属于特殊的刑罚处罚，其同附加刑中的剥夺政治权利的性质相似，可以被理解为“剥夺就业权利”，属于一种附加刑。如果否定从业禁止规定所具有的附加刑性质，则从业禁止规定应当由司法机关——主要是法院，向相关行政主管部门发送司法建议的方式实施，而非目前《刑九》规定之处理模式。[5]也有学者将从业禁止规定理解为有别于现有刑罚种类的资格刑，《刑九》规定的从业禁止具有剥夺职业资格、预防犯罪等特征，它的性质不属于刑罚，也不属于行政性强制措施，更不是保安处分，而应当被定性为一种资格刑。理由在于资格刑与刑罚不同，犯罪所引起的后果不仅是刑罚，而应是一个包含广泛的刑事责任承担的范畴亚伦格林，其中资格刑就属于这一范畴，并指出对于证券期货犯罪资格刑的实施，应当采取剥夺资格证书的手段。[6]可谓是有别于刑罚的“特殊资格刑说”。笔者认为，“刑罚说”的观点不能成立，理由如下：第一，从业禁止规定在整部刑法典中的体系位置处于《刑法》总则部分第三章的第一节“刑罚的种类”中，从体系解释和协调性角度出发，似乎从业禁止规定必须是刑罚之一种，可是它又与具体的刑罚规定相悖，因而在逻辑上存在矛盾和冲突之处。虽然该章的主题为“刑罚”，但实际上除了第33、34条之规定属于法定的主刑和附加刑外，并无涉及刑罚种类的规定。如果从业禁止规定属于刑罚种类，根据《刑法》32条规定，刑罚只有主刑和附加刑。而从业禁止规定并未放在第33条主刑和第34条附加刑规定中。因此，这一观点没有法律依据。而且，以从业禁止规定本身所在的第37条来看，总体内容并非是刑事处罚而是非刑罚处罚措施。因而，立法者的如此设置实际上已经在形式上清晰表明了从业禁止规定的性质定位并非是刑罚处罚。全国人大常委会法工委刑法室副主任臧铁伟同志曾对此明确指出，从业禁止的措施不是一个新的刑种，而是从预防犯罪、保障社会公众安全和维护社会公众利益的角度，采取的一项预防性措施。[7]第二，根据我国《刑法》32条的明文规定，法定刑种只有两大类，即主刑和附加刑。具体而言，就是第33条中的5种主刑和第34条中的3种附加刑。针对外国人适用的驱逐出境，从广义上看一般也属于附加刑。但所谓的资格刑只是学理上的一些分类标准和看法，并没有法律规范支撑。故而，将从业禁止规定划入资格刑本身就饱受合法性依据质疑。此外，刑法理论上对于如何划清资格刑与其他刑罚种类的界限，如何确立区分标准还存在商榷空间。如果从广义上来看，立基于剥夺行为人或曰犯罪人的相关资格，不仅有处罚的因素，实际上也有预防的意图，难以作出泾渭分明的划分。例如，主刑中的死刑、无期徒刑如若完全执行，既是对已然之罪的处罚，实际上也是对未然之罪的预防，只不过这种预防方式更为简单、直接、隐蔽罢了，如死刑的执行剥夺了犯罪人的生命，使其再犯丧失了前提条件，而无期徒刑的执行使得犯罪人被完全隔离在社会生活之外，大大降低甚至消除了行为人再犯的可能性。附加刑也是如此，例如我国《刑法》规定的剥夺政治权利、没收财产等附加刑。剥夺政治权利既是对一些实施严重的暴力犯罪和危害国家安全犯罪的行为人政治层面的非难评价，是对其公民身份与政治权利的一种限制或禁止处分，实际上也是对未来行为人可能实施相关违法犯罪行为的一种资格层面的预防性剥夺。没收财产刑实际上也具有资格刑的某些特征，即通过没收行为人个人合法所有的一部或者全部财产，作为对其实施犯罪的报应性惩罚，还有一层意味就是预防未来行为人继续利用其所具有的财产基础或者资金等物质便利条件实施相同或类似犯罪，应当说这一点在经济犯罪、金融犯罪和财产犯罪中得到了最为集中且明显的体现。如果对资格刑作狭义理解，其可以被认为是“预防刑”的代名词，二者如出一辙，可谓这种刑罚处罚的一体两面。因为资格刑本身除了是针对已有犯罪行为给出的刑法否定评价和非难，也着眼于未来，立基于对行为人人身危险性和再犯可能性的判断给予预防性处罚措施，从而剥夺行为人的犯罪资格或者摧毁其可资利用的犯罪条件或便利。如此看来，资格刑与现行主刑、附加刑的刑罚体系划分与设置之区分实际上还无法做到泾渭分明，相关的区分标准并不清晰、明确，自然在刑罚类型和性质归属问题上存在争议在所难免。相应地，将从业禁止规定的性质定位于附加刑或者资格刑囿于缺乏实体法规范依据，都存在类似问题而难以得出合法、合理、妥当的结论。第三，抛开资格刑观点的法律规范依据缺失不论，即使是从学理上分析，个别学者[8]提出的有别于刑罚的“特殊资格刑说”也存在问题。首先，刑罚是对所有刑事责任承担方式即刑事处罚类型的总括，是一个基础概念和上位概念，资格刑仅仅是针对行为人或曰犯罪人人身或财产等方面权益进行限制或者剥夺的一个处罚种类，其不一定就属于刑事处罚，也有可能属于行政处罚。退而言之，即使其属于刑事处罚范畴，必然属于位阶低于刑罚的下位概念，不能成为与刑罚并立平行的概念。因而，将资格刑与刑罚并立而论是位阶关系错置、种属关系错位的反形式逻辑之表现，不具有逻辑合理性、周延性。至于认为从业禁止规定具有剥夺职业资格、预防犯罪等特征，且在一定程度上同附加刑中的剥夺政治权利的性质相似，因而将其定位为附加刑或者资格刑也是不能成立的。根据《刑九》明文规定，只有在犯罪处罚完毕后才能适用从业禁止规定，如果其本身就属于所谓的附加刑或者资格刑，岂不是针对同一犯罪行为实行二次评价和处罚，这明显违背一事不二罚和禁止重复评价原则。因而，该种观点不能成立。第四，行政法等前置法规范与刑法规范发生竞合时应当优先适用刑法规范的基本原则、处罚原理决定了“刑罚说”观点不能成立。按照《刑法》37条之一第3款的规定，“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定。”这意味着在行政法律规范与刑法规范竞合时，应当优先适用行政法律规范规定，刑事处罚反而劣后于行政处罚。显然，这一规定并不符合刑事优先的一般法理和刑事处罚与行政处罚竞合时刑事处罚具有优先于行政处罚的地位、特性之基本原则、惯常做法。故而，“刑罚说”的观点不能成立。(二)“非刑罚处罚措施说”与“保安处分说”的对立与抉择第二种观点将从业禁止规定理解为一种非刑罚处罚措施，是谓“非刑罚处罚措施说”。有学者认为根据法条对从业禁止的规定能够推断出从业禁止并不属于刑罚的范畴；从业禁止也不应被理解为保安处分，因为保安处分不是处罚，而从业禁止带有处罚的性质。现在由法院直接作出决定适用从业禁止规定，所以它是一种非刑罚处罚措施。[9]与此相对，有不少学者认为从业禁止规定的性质定位应当是保安处分措施，是谓第三种观点“保安处分说”。[10]经过认真的思考和比较分析，笔者认为“非刑罚处罚措施说”这一观点并不能成立，“保安处分说”更为合理妥当。主要思考和理由在于：第一，仅仅根据法条规定所处的位置这一形式层面的依据，将从业禁止规定理解为非刑罚处罚措施，带有机械、表面化解读的嫌疑，在合法性依据上并不充足，说服力也极为有限。实际上，从现有立法规定来看，虽然刑法总则第3章的主题是“刑罚”，但实际上这部分规定并不仅仅限于刑事处罚领域，第36条的赔偿经济损失规定、第37条的免予刑事处罚与非刑罚处罚措施规定都不属于严格意义上的刑事处罚主题范围，立法者只是为了更加集中地对刑事处罚及其关联性问题进行统一规定，才将其放在同一章“刑罚”和同一节“刑罚的种类”中，并不能以此为据判断某些规定的性质归属。同样的逻辑和道理，也并非第37条之一的从业禁止规定放置于刑法总则第3章第1节中或者放置于第37条免予刑事处罚与非刑罚处罚措施规定之后，就意味着其属于刑罚或者非刑罚处罚措施，这种理解是非常牵强的，也是没有足够说服力的。在笔者看来，这种立法模式完全可以按照相关规定的最紧密联系原则来解释，立法机关在维持刑法典整体结构的稳定性、体系性和统一性的考虑下，通过审视整部刑法典而决定将某些新增规定放在联系较为紧密的一些条款之后以实现这一立法初衷，但并不能取代对于相关新增规定性质定位的全部评价，即立法者虽然基于一些考虑而放置新增条款于特定位置，但并不意味着可以此作为全部根据来判断相关规定的性质归属。因而，“非刑罚处罚措施说”在法条规定所处位置方面寻求法律规范支撑的努力，暴露出说服力不足、法理依据缺失的问题，是比较形式化、片面化的理解。第二，“非刑罚处罚措施说”提出的从业禁止带有处罚的性质与保安处分不具有处罚的性质之论断不能成立，而且存在偷换概念的嫌疑。保安处分措施的重心在于预防而非处罚，并不等于其不具有任何处罚性质。例如，包括从业禁止类型规定在内的保安处分措施在西方法治发达国家的刑事立法体系中大量存在，这种保安处分措施与所谓的刑罚存在二元并立的立法样态，从这个意义上来看，此处的刑罚应当是狭义的、严格意义上的理解。但是，法院在基于对行为人已然之罪所具有的严重社会危害性与行为人自身所具有的人身危险性审慎考察的基础上，仍然决定对行为人适用包括从业禁止规定在内的保安处分措施，除了是对行为人未来实施相关犯罪行为进行限制、禁止的预防性、保护性措施，实际上也内含着处罚，也即不管行为人在释放出狱、回归社会后是否真的有害于社会或者实施相关犯罪行为，司法机关都对其在特定从业领域进行限制或者禁止，本质上也是一种处罚，而且是建立在对已然之罪非难基础上的评价，只是这一层评价比较间接、隐晦罢了。此时，这种保安处分措施所具有的处罚性质只是不同于司法机关或曰法律对于已然之罪非难直接作出的刑罚处罚，而是一种广义上的间接性处罚，这种处罚性质内涵于保安处分措施本身。因而，从业禁止规定同样具有这种广义上的间接处罚性质，其应当属于保安处分措施。从更为根本的角度分析，保安处分措施并不是不具有处罚成分或元素，而是基于法律制度设计的整体性考虑，特定刑罚与保安处分措施分别承担了两种不同的使命和任务，前者重在现实、直接处罚并借此实现针对犯罪行为人的特殊预防和针对其他社会民众的一般预防功能，也即刑事处罚本身实际上也具有预防的元素，后者则重在预防行为人再次实施关联犯罪，但这种特殊预防实际上也内含着间接处罚的成分，只是不如直接刑事处罚那么明显罢了，但二者具有一个共同的目的就是保护社会和法益。因而，在采取刑罚与保安处分措施二元并立的立法模式下，是主要立基于“处罚”还是偏重着眼于“预防”成为界分二者的主要判断标准，但并不意味着二者在(狭义上的)处罚和预防领域各负其责、泾渭分明、互不牵涉。在笔者看来，判断某一规定的性质归属，只能看某一规定的重心和偏向性是处罚更多一些还是预防更多一些，抓住了主要部分和关键内容，才有助于做出更为合理准确的判断。综上所述，从业禁止规定虽然不失处罚成分，但主要目的在于预防行为人再次实施关联犯罪而给社会和法益造成新的损害，显然，预防的偏向性更为明显。因而，从业禁止规定的性质归属定位为保安处分措施更为准确，“保安处分说”具有合理妥当性。第三，在从业禁止规定性质归属的理论争议中坚持“保安处分说”，符合立法修改的背景、初衷以及相关立法解释性著述对新增该规定的立法意图说明。全程参与、直接负责此次立法修改实际工作的最高立法机关内部承办机构——全国人大常委会法制工作委员会刑法室及其工作人员，在《刑九》通过后不久，就立即编写、出版了《〈刑法修正案(九)〉最新问答》这一公认的带有立法解释说明性质的书籍。该书在解答为什么要在刑法中增加从业禁止的规定时，有明确的说明和详细阐述：“《刑法修正案(九)》在刑法中增加规定了禁止从事相关职业的预防性措施。主要考虑是，实践中，有一些犯罪分子利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪，在刑罚执行完毕或者假释之后，又继续从事原来的职业或者相关的职业，对公共利益或者社会秩序构成了一定危险。……为有效预防这些人再次犯罪，保护公共利益和社会秩序，针对一些特定职业，对这些人规定一定的‘安全期’，禁止其在一定期限内从事相关职业，是必要的。”[11]结合这一背景说明，我们可以发现立法者设置从业禁止规定针对的对象不是一般的社会公众，也非潜在的犯罪分子，而是已经构成犯罪的行为人本身，其主要目的和立法考虑在于提前预防这些犯罪分子再次实施相同或类似的犯罪行为，是完全集中于针对犯罪行为人的特殊预防。这表明立法者设置从业禁止规定，并非是对犯罪行为人已然实施的犯罪行为的惩罚，而是着眼于未来刑罚执行完毕后、犯罪行为人回归社会后的提前预防措施，而且事实上这一提前预防措施主要在行为人服刑完毕、回归社会后才得以发挥实效，但实际上对于服刑期间的行为人而言，也是一种隐性的预防措施。在论及刑法从业禁止规定与其他法律、行政法规中的从业禁止规定发生法律适用冲突时，立法者已经确立了处理原则——按照其他法律、行政法规的规定处理。对此，上述立法解读说明中明确指出：“《刑法修正案(九)》对从业禁止在《刑法》中专门作出规定，并将其明确为一种预防再犯罪的措施，同时规定违反从业禁止的法律后果，以提高从业禁止规定的执行力和对相关犯罪的预防作用。”结合这一阐述和法条本身的表述“人民法院可以根据犯罪情况和预防再犯罪的需要”可以明显看出，立法机关并非是把从业禁止规定作为对行为人本身的处罚看待的，而是集中着眼于预防行为人再犯罪的考虑和需要，目的正是为了预防犯罪者继续从事原职业所可能对社会导致的巨大的潜在危险，适用基础是行为人的人身危险性而非罪责，更侧重于矫治预防而非惩罚非难。[12]之所以设置了相关处罚规定，完全是为了使得从业禁止规定在司法实践的实际操作中能够拥有法律强制力和法律处罚的后盾保障，是为了惩罚那些在未来服刑完毕、回归社会后但不遵守从业禁止规定的犯罪行为人，这种处罚完全是针对其未来时候不遵守上述法律规范的自然结果，而非是从业禁止规定本身所具有的结果。如此理解也才能契合对于违反从业禁止规定的犯罪行为人首先适用其他法律、行政法规的规定，而在没有相关前置法规定依据的情况下由法院斟酌决定是否适用从业禁止规定。这一系列的立法解读说明刑法从业禁止规定是一种对于犯罪行为人未来行动所采取的预先性强制约束措施，符合保安处分的形式特征和本质内涵。因此，将刑法从业禁止规定的性质定位为保安处分是合法、合理、妥当的。综上所述，将从业禁止刑法规定的性质理解为保安处分措施更为合理妥当。对此，刑法理论上有观点认为，[13]《刑九》增设保安处分性质的从业禁止规定这种限制或者剥夺公民个人自由、权利的处罚类型，开创了我国刑事处罚领域的“刑罚——保安处分”二元并立模式，是否违反罪刑法定原则、罪责刑相适应原则和责任主义原则的宗旨，在合法性层面是否违反《宪法》和《立法法》所确立的特殊立法领域实行法律保留原则等方面不无疑问。但在笔者看来，这些疑虑是多余的。《刑九》本身是由作为最高立法机关的全国人大常委会审议通过的，在修改法律权限方面是没有问题的。《刑九》通过、生效后，自然就成了《刑法》的必要和重要组成部分，因而整部法典在法制体系内部的位阶上仍然属于法律层级，这并不违反《宪法》和《立法法》所确立的特殊立法领域实行法律保留原则，即不违反对涉及公民个人人身、自由、财产、权利的限制或剥夺必须经由最高立法机关制定的法律予以实施这一立法要求。至于《刑九》增设保安处分性质的从业禁止规定开创了我国刑事处罚领域的“刑罚——保安处分”二元并立模式的说法，严格来看并不准确。在刑事实体法领域，实际上已经存在保安处分性质的立法规定，具体而言包括：针对不满十四周岁实施犯罪行为绝对不负刑事责任的未成年人和不满十六周岁实施犯罪行为但不予刑事处罚的未成年人采取的政府收容教养、针对完全不负刑事责任的精神病人采取的政府强制医疗、针对违禁品和供犯罪所用的本人财物采取的刑事没收(扩大了讲还包括罚金刑和没收行为人一部分或全部财产的没收财产刑)、禁止令、对附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人的矫治和教育。[14]故而，《刑九》增设保安处分性质的从业禁止规定实际上只是进一步丰富了我国已有的保安处分措施体系，尚难以谓之为开创性的立法举动。从罪刑法定原则、罪责刑相适应原则和责任主义原则的角度进行考察，针对行为人实施的已然犯罪行为给予刑罚，其处罚程度的限制根源在于责任主义的要求，因而必须在罪责刑相适应原则的范围内实现，主要目的在于兼顾刑罚的报应(报复)功能与实现一般预防。前者针对行为人，用以对其所实施的行为给予否定性评价和刑罚非难，实现特殊预防；后者则针对行为人以外的包括潜在犯罪人在内的一般社会公众以警示、教育和威慑使其不为相关行为，实现一般预防。保安处分措施的着力点主要在于意图实现针对行为人本身的特殊预防。特殊预防是针对犯罪行为人而言的，评价对象是事后的行为人再犯可能性或曰人身危险性、主观恶性，[15]主要目的在于防止犯罪人再次重新犯(相同或类似)罪。一般认为，特殊预防目的，是通过刑罚的保安、威慑与再社会化功能实现的。[16]保安处分措施是具有预防性、提前性的应对措施，其与刑罚不同，后者以行为人在实施行为时所具有的罪责为条件，而保安处分则以行为人对将来的持续危险状态为条件，目的是预防性的，旨在弥补罪责刑罚的不足，[17]其不受罪责的限制，而且作出相应的裁判和执行相关的裁判都带有一定的灵活性、变通性，不如刑罚裁判那样带有既定性和非特殊情形原则上不可更改的特性。因而，从根本上看，保安处分措施并不违背罪刑法定原则、罪责刑相适应原则和责任主义原则的根本意旨。　
三、从业禁止刑法规定的特征与适用范围
结合《刑九》关于从业禁止的法条规定和上述分析，立基于从业禁止刑法规定作为保安处分措施的性质定位，笔者经过认真思考认为，可以从中抽象概括和提炼出有关从业禁止规定的几个类型化特征，以便更好地理解和把握从业禁止规定的广阔内涵，并提醒和指导司法机关在司法适用过程中注意和把握，从而保障从业禁止规定的适用取得较好的实践效果，并在适用中不断得到完善。具体而言：第一，针对性。从业禁止规定本身的适用并不是随意的，而是有条件、有针对性的，其适用对象也非所有的犯罪分子，而是那些“因利用职业便利实施犯罪，或者实施违背职业要求的特定义务的犯罪被判处刑罚的”，且存在“根据犯罪情况和预防再犯罪的需要”，同时满足这两个要求的犯罪分子才是这一规定的合法适用对象。因而，从业禁止规定的适用具有对象和条件的针对性，这是显而易见的。第二，附属性。从业禁止刑法规定的适用必须满足“根据犯罪情况和预防再犯罪的需要”的实质要求，而且其期限是自刑罚执行完毕之日或假释之日，遵循这一适用条件进行逻辑推理可知，从业禁止规定的适用必须以相关行为人的行为构成犯罪且被判处刑罚为前提条件，因而其从属于刑罚适用，不能单独适用。第三，酌定性。根据法条的明文规定，即使满足各种条件要求，作为决定主体的人民法院也只能是按照酌定型的“可以”法律规定模式，而非绝对型、必须型的“应当”法律规定模式，考虑和选择是否对行为人适用从业禁止。结合立法学基本原理，“可以型”的立法规定表述模式意味着权力和/或权利主体拥有自由处分权和选择权，这在公权力领域较为多见，目的就在于授予相关公权力行使主体在依循“可以型”立法规定作为法律规范依据时，仍然可以在合法的授权范围内寻求合理妥当的处理方式，以获得更好的法律适用效果。这就意味着人民法院在针对某一行为人决定对其适用从业禁止规定时具有一定程度的选择权和自由裁量权，可以根据具体案情灵活把握，从而作出合理妥当的判断结论和取得更好的法律适用效果，以契合保安处分措施的意旨。第四，补充性。根据《刑法》37条之一第3款的规定，对于有关法律法规特别是前置性的行政法律法规等已经明确规定的从业禁止内容，不宜再通过法院作出从业禁止的决定再次予以禁止，防止司法资源的滥用和浪费。这实际上表明从业禁止刑法规定与从业禁止行政规定存在竞合时，应当优先适用后者，排斥前者，这是包括从业禁止刑法规定在内的刑法规定最后手段性、保障性和补充性的体现。第五，抽象性向可执行性的过渡性。从业禁止规定的法条表述比较原则、抽象，在实际适用时，必须通过具体明确的文字描述划定从业禁止的范围，避免各级各地法院自行其是的理解而违背法律适用的权威性、统一性和可操作性。正如有学者指出的，适用职业禁止必须遵循合比例原则，应当具有针对性，应局限于可能导致相关犯罪的职业活动范围，应当将“职业”进一步细化，限制解释为与犯罪具有最直接关系的“职业分支”或“子行业”，而不能随意扩张其界限，以免给行为人的自由造成额外障碍。[18]考虑到司法实践的复杂情形，应当在不断适用过程中逐渐完善对于具体操作细则的设计，从而保证从业禁止规定得到合法妥当、不折不扣的执行。从这一角度而言，从业禁止规定本身具有较大的抽象性、概括性、涵摄性，需要进一步对其进行精细化的解构和分析，挖掘其内涵，从而向可操作性、可执行性方向发展、完善。为了合理妥当地界定从业禁止刑法规定的适用范围，结合法条规定本身的内容，笔者认为以下几个问题非常具有研究价值，值得关注和加强思考分析：第一，对“利用职业便利实施犯罪”的理解。这里需要关注的主要有两个小问题：一是“职业便利”，二是“利用”。刑法理论上对此存在不同看法。有学者认为，“利用职业便利实施犯罪”是指利用行为人职业所赋予的地位、资格、权力与方便条件，如医师诊疗、司机运输、记者采访、律师辩护等。[19]也有学者认为，对于利用职业便利实施的犯罪，可以包括两类：一类是利用职务上的便利实施的犯罪，例如职务侵占罪、受贿罪等。我国现行刑法中，明确规定利用职务便利实施的罪名共有15个左右。另一种类型则是广义的利用职业便利实施的犯罪，行为人只要利用了职业上的便利条件实施犯罪，就符合此种规定，而不限于职务上的便利。换言之，任何犯罪只要是借助了职业上便利实施的，人民法院都可以决定对其适用从业禁止。例如，安检员利用职业便利实施盗窃行为、宿管员利用职业上的便利实施的猥亵行为等等。[20]还有观点认为，职业便利不仅包括职务便利，也包括与职务行为没有关系的便利。[21]另有观点认为，这一要求的适用对象应当限制在非国家机关工作人员范围内，因为国家机关工作人员实施相关犯罪后，就不可能再成为国家机关工作人员了，就不会再犯国家机关工作人员能够利用职务便利所犯的罪了。根据刑法谦抑性原则，禁业不应扩大化，要限制在非国家机关工作人员范围之内，控制在危害面广的案件之上。[22]对此，笔者认为学者们的观点虽然表述不一，但也具有一定的共识，如职业职务的差异性、包含性和区分，职业的合法性要求。立基于此，笔者认为：首先，职业的范围大于职务，二者之间存在种属关系，相应地，职业便利包含职务便利应当是没有疑问的。其次，利用职务便利一般构成特定的职务犯罪，属于“利用职业便利实施犯罪”的范畴。虽然结合我国相关法律法规的规定从理论上分析，相关国家机关工作人员在利用职务便利实施犯罪后基本上不可能再具备这种公职身份进而实施相关犯罪，但不排除其仍然有可能利用与其职务便利存在紧密关联的其他职业便利条件实施相关犯罪，进而需要给予从业禁止。而且，从法条规定本身来看，行为人“利用职业便利实施犯罪”或者“实施违背职业要求的特定义务的犯罪”只要满足其中一个条件就可能适用从业禁止规定，二者是择一关系而非排斥关系。再次，“利用职业便利实施犯罪”并不仅限于特定的职务犯罪，还应当包括其他利用非属于职务便利以外的其他职业便利条件实施的犯罪。最后，职业必须是合法的或曰法定的，且须经过一定的条件和手续方能取得，并不包含非法职业。“比如毒品生产、开设赌场、卖淫、拐卖妇女儿童、神汉巫婆等，属于严打对象，不在禁业之列。合法职业被用于犯罪或者造成危害后果构成犯罪，才是当禁之业”。[23]第二，对“违背职业要求的特定义务”的理解。有观点认为，违背职业要求的特定义务，是指违反某一职业根据法律、行业准则、职业道德或职业信誉而产生的、要求全体从业者所应尽的责任。[24]也有观点认为，“职业要求的特定义务”不限于国家规定的特定义务。换言之，特定义务不仅包括全国人大及其常委会制定的法律和决定以及国务院的行政法规就某种职业所规定的特定义务，而且包括部门规章以及地方性法规针对某种职业所规定的特定义务，甚至还包括职业所属行业中约定俗成的特定义务。[25]通过比较可以发现，这些观点存在异同：共识在于学者们都考虑到并要求进一步明确这里所规定的“违背职业要求的特定义务”的内容和范围，而且寻求相应的法律规范依据支撑，同时在义务的性质定位问题上都限制为职业范畴的义务；差异和分歧在于职业义务的划定范围是扩大、放宽以扩大刑法打击面和入罪范围，还是限制、缩小以约束刑法的触角伸得过长、管得过宽，进而延伸到职业义务来源的法定依据问题争议上。对此，从刑法适用的范围、对象和合法性、妥当性、约束性、审慎性和谦抑性的精神意旨角度考虑，有必要加以认真分析。结合已有观点和其中的争议与分歧，笔者提出以下思考和看法：首先，这里对所谓“职业”的理解应当与“利用职业便利实施犯罪”中的“职业”之内涵保持一致，而且应当注重从前置法规范领域特别是行政管理规范领域来具体理解和把握，防止过分脱离前置法的规范判断而仅仅从刑法领域入手予以认定。其次，对于这里“职业要求的特定义务”的理解和把握，上述观点中提出的对于职业义务的范围作扩大、放宽理解以扩大刑法打击面和入罪范围之观点值得商榷。笔者认为，从罪刑法定的基本理念出发，结合刑法的特性和以不作为犯罪为集中体现的义务犯领域限缩角度考虑，为了保障国民的行为预测可能性和行动自由，这里特定义务的理解必须受到必要的限制而不能过度扩张，而且在形式上也必须受限于“职业要求”。前已述及，“职业”之理解必须结合前置法规范进行判断，相应地，确立行为人所应履行的“特定义务”的法律根据或曰法律规范来源必须是施行于全国范围内、具有普遍适用性的法律、行政法规和部委规章，这样才能使得全国各级各地司法机关在法律适用上保持法律规范依据来源的统一性和结论的协调性。对于地方区域性的义务设定，如地方性法规和地方政府规章等设定的、明显带有局限性的、甚至是不合上位法规定的相关义务设定，不应作为司法审判依据认定和决定适用从业禁止，原则上应当从严把握。考虑到我国行政立法体系的庞杂现实和法治实践中仍有一些地方立法机关或地方政府及其所属部门滥发规范性行政文件、滥设针对公民个人的义务，司法机关在决定适用从业禁止规定时必须紧紧抓住、同时兼顾行政合法性与合理性原则，认真考察、仔细甄别其设立的义务之法律规范依据与合理妥当性，从而认定行为人是否属于违背所谓职业要求的特定义务，进而决定是否适用从业禁止规定。与此同时，行业性的自律义务设定由于仅仅是内部约定，在公法范围内并不具有相当的法律规范效力，应当从严认定，尤其要结合职业具体内容、国内外行业惯例、全国地域范围内的普遍适用性程度等综合考虑，防止不当扩大从业禁止适用范围，进而引发对犯罪行为人服刑完毕、完成改造后复归社会的可能性和合理的生存发展空间产生不良影响等问题。第三，对“刑罚执行完毕之日或者假释之日”的理解。这里需要重点讨论的是对于“刑罚”及其“执行完毕之日”“假释之日”的具体理解问题。有观点认为，这里的刑罚不包括死刑、无期徒刑、管制、附加刑、缓刑，但被判处死刑(死缓)、无期徒刑的犯罪人实际减为有期徒刑时仍可适用；相应地，“刑罚执行完毕之日”应当理解为不管有无附加刑，均指有期徒刑、拘役的实刑实际执行完毕之日。[26]也有观点认为，这里的刑罚包括拘役、有期徒刑、罚金，假释之日指假释裁定送达之日，并主张刑法职业禁止令适用于单位。[27]另有观点认为，“被判处刑罚”并无限制，甚至包括单处罚金或独立适用剥夺政治权利。[28]还有观点认为，由于第37条第1款前半段对判处何种刑罚没有限制，就意味着被职业禁止的行为人可能被判处死刑以外的各种刑罚。“刑罚执行完毕之日”究竟是指何种刑罚执行完毕则需要分而论之：第一种情况，如果犯罪人仅被判处主刑，起算时间是指主刑执行完毕或假释之日；第二种情况，如果犯罪人仅被判处附加刑，则起算时间是附加刑执行完毕之日；第三种情况，如果犯罪人被判处主刑和附加刑，则起算时间是指主刑执行完毕或假释之日。有观点认为，由于职业禁止与刑罚同时载于判决书当中，因此，虽然其执行时间晚于刑罚，但还是与刑罚同时宣告。也就是说，是否执行职业禁止不受服刑期间改造情况的影响。[29]这实际上意味着所有的从业禁止决定必须在法院宣判时一并作出。有观点认为，对于被判处死刑、无期徒刑、缓刑、单独判处驱逐出境的犯罪人，应排除适用职业禁止。[30]也有观点认为，“刑罚执行完毕”仅指主刑执行完毕而非附加刑执行完毕，包括管制、拘役以及有期徒刑执行完毕。在宣告死刑或者无期徒刑时，不能立即宣告刑罚执行完毕或者假释后禁止职业，否则就自相矛盾。可行的做法是，人民法院在裁定减刑或者假释时，根据“犯罪情况和预防再犯罪的需要”，宣告适用职业禁止。[31]也有观点认为，刑罚执行完毕之日，是指主刑执行完毕之日，不包括附加刑，但应当包括缓刑执行完毕，并当然适用于主刑执行期间(包括缓刑考验期间)。[32]还有观点认为，单纯就从业禁止的设置意图而言，并没有太大必要区分主刑和附加刑，死缓和无期徒刑亦可适用。在针对管制、有期徒刑宣告从业禁止时，可以前置在量刑阶段予以判决；对于死缓、无期徒刑，应当允许法院在裁定是否减刑当时宣告附随的从业禁止，而不必绝对地必须在量刑宣判阶段进行。[33]对此，笔者结合各方观点之主张、分歧及其理由说明提出以下看法：(一)根据法条的明文规定，从文义解释的角度来看，此处的刑罚不应当包括定罪免刑即免予刑事处罚的行为人，也不包括免予刑事处罚但适用非刑罚处罚措施的行为人。误闯疯人院这也为相关立法性解释说明著述所印证，“对于依照《刑法》37条规定予以定罪，但免予刑事处罚的人，不适用从业禁止规定”。[34]这在上述各方论者的观点阐述中也存在基本共识。从刑法理论的角度来看，对于定罪免刑的行为人，一方面由于没有对其判处刑罚，因而不存在适用从业禁止的刑罚基础和前提条件；另一方面，这类行为人本身人身危险性程度非常低，对其予以特别预防的必要性程度也很低，如果对其适用从业禁止规定势必违反合比例性原则和正当性原则的基本要求。故而，对这类行为人不应当也没有必要适用从业禁止规定。(二)从业禁止规定的适用对象必须是自然人，而不能是单位。实际上，在上述既有相关研究资料的梳理中，已经可以清晰地发现主张从业禁止规定可以适用于单位的观点仅为极个别论者所支持，绝大部分论者都不赞成这一看法。笔者认为，根据《刑法》37条之一的法条文字表述可以发现，在该条第1款规定中确实没有明确禁止针对犯罪单位适用从业禁止，但是该条第2款规定却明确指出针对的是“被禁止从事相关职业的人”，这实际上直接限定了从业禁止规定的适用对象是自然人而非单位。(三)这里的刑罚包括死刑和无期徒刑。严格地说，死刑包括死刑立即执行和死刑缓期执行，而对于死缓，根据《刑法》50条的规定完全存在减刑为有期徒刑的可能。而对于无期徒刑，根据《刑法》78条的规定也完全存在减刑为有期徒刑的可能。对于判处死缓、无期徒刑的犯罪分子在减刑后，根据《刑法》81条的规定在满足相关条件的前提下可以适用假释，此时仍然可以对其适用从业禁止规定。因此，绝对排除死刑、无期徒刑适用从业禁止规定是没有法律依据的，也是错误的。(四)这里的刑罚包括拘役和有期徒刑是没有疑义的，也具有普遍共识，但对于是否包含管制，存在明显分歧。笔者认为这里的刑罚应当包括管制，主要理由在于：(1)根据法条的明文规定和当然解释、文义解释，这里的刑罚包括管制这一法定的五大主刑之一的刑种。(2)根据《刑法》39条第2款规定，“对于被判处管制的犯罪分子，在劳动中应当同工同酬”。《刑法》40条规定，“被判处管制的犯罪分子，管制期满，执行机关应即向本人和其所在单位或者居住地的群众宣布解除管制”。根据这些规定，有论者指出，“刑法鼓励被判处管制的犯罪人从事劳动并获得报酬”，“刑法允许被判处管制的犯罪人继续留在工作岗位，在原来以及新的‘所在单位’继续从事相关职业。最为关键的是，被判处管制的犯罪人所犯罪行应属于较轻的类型，完全没有必要对其适用‘职业禁止’”。[35]笔者认为这一理解存在问题。根据刑法的上述规定，其只是从法律上强调保障被判处管制的犯罪分子的劳动权，主要体现是对其和其他劳动人员给予同工同酬的待遇，防止相关用人单位歧视判处管制刑罚的犯罪分子，但这并不意味着不能对其适用从业禁止，因为适用后者的依据在于行为人的“犯罪情况和预防再犯罪的需要”。退一步讲，即使刑法的上述规定目的在于鼓励被判处管制的犯罪人从事劳动并获得报酬，允许其继续留在工作岗位，在原来或者新的“所在单位”继续从事相关职业，如果根据行为人的“犯罪情况和预防再犯罪的需要”确有必要对其适用从业禁止规定，也必须在对其劳动、就业权利产生一定影响的情况下依法适用刑法规定，二者之间没有内在必然的决定与被决定关系。从业禁止规定虽然在一定程度上限制了劳动权，却是一种仅仅为了避免对公众的重大危险始可被允许的措施。[36](3)针对被判处管制刑罚的犯罪分子，《刑法修正案(八)》增设了禁止令规定，即根据犯罪情况，禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。有观点认为，禁止令实际上已经包含了对行为人适用从业禁止规定的内容，也即禁止令规定的具体内容与从业禁止规定实际上存在竞合，前者在内容和范围上要大于后者，从业禁止可以为禁止令所包含。故而，没有必要再对被判处管制刑罚同时宣告禁止令的犯罪分子额外、重复地适用从业禁止规定，造成司法资源的浪费。笔者认为这一观点不能成立，其根本原因在于禁止令和从业禁止规定的适用依据存在差异，不能相互代替。前者的依据在于“犯罪情况”，《刑法修正案(八)》所增设禁止令制度，不是一种新的刑罚，而只是强化社区矫正的一种措施。[37]从立法精神看，禁止令的主要目的在于强化对犯罪分子的有效监管，促进其教育矫正，防止其再次危害社会。[38]后者的依据在于“犯罪情况和预防再犯罪的需要”。此外，如果在管制执行期间同时宣告禁止令，并且禁止令的内容涉及到从业禁止规定，那也仅仅是在执行期间有效，一旦管制执行期满，包含从业禁止规定内容的禁止令也将相应失效，这也明显不符合法律明确规定的从业禁止规定的起算时间点——自刑罚执行完毕之日或者假释之日起。(4)有论者指出，如果对行为人仅被判处单处附加刑、管制、拘役或短期有期徒刑，说明其犯罪情节轻微、危害不大，相应地，其再犯可能性与预防必要性也很难达到适用职业禁止的程度。[39]笔者认为，这一看法并不妥当：其一，对行为人仅仅判处管制、拘役、短期有期徒刑或者单处附加刑等刑罚，并不绝对意味着行为人的犯罪情节轻微、危害不大。根据从业禁止刑法规定，拘役、有期徒刑(无论长期或者短期)，均有可能适用从业禁止，这具有普遍共识。结合上述研究成果，如果说其中的拘役和短期有期徒刑不是从业禁止规定中的“刑罚”，那实际上就意味着从业禁止规定仅仅适用于长期有期徒刑，这将大大限制从业禁止规定的适用范围，立法效果将受到很大程度的影响，恐难为立法者所赞同。其二，退一步讲，即使认为所有被判处管制的犯罪分子都属于犯罪情节轻微、危害不大的情形(实际上这一假设从根本上看也难以成立)，也并不意味着对其不能适用从业禁止规定，因为决定后者的适用依据只能是具体的犯罪情况和预防再犯罪的需要，这只能在具体的司法实践中才能判断是否契合比例原则的要求而非是理论上的一概而论。其三，对行为人单处附加刑，诚然，在刑罚梯度上似乎比任何处以主刑刑种的行为人而言略显轻微，但实际上罚金刑中的巨额乃至无限额罚金制、没收全部财产刑等附加刑在财产犯罪中并不见得就比所谓的管制、拘役处罚力度轻，也更不意味着行为人的犯罪情节轻微、危害不大，没有再犯可能性和预防必要性，进而就不应当适用从业禁止，这其中的多重跳跃式逻辑演绎与最终结论之间没有绝对的必然联系。综上，这里的刑罚应当包括管制。(五)这里的刑罚不包括附加刑。根据刑法规定，附加刑既可以与主刑并用，也可以独立适用。对于前者，如果主刑刑种符合上述讨论得出的“刑罚”种类，自然可以适用从业禁止规定，再行讨论附加刑就无甚必要。对于后者，包括罚金、剥夺政治权利、没收财产、对外国人独立适用驱逐出境四种情形。结合我国刑法分则的具体规定，没收财产的适用方式只有“与罚金选择并处”“并处”和“可以并处”三种方式，这实际上意味着没收财产只能附加适用，不能独立适用。[40]因此，没收财产刑实际上作为附加刑除非不适用，否则必须与主刑一并适用，如是后者，则只需依照主刑刑种确立其能否适用从业禁止规定即可。故而，没收财产不属于这里的刑罚范围。当然，即使以后刑法修正中增加了独立适用没收财产的刑法规定，其也不属于这里的刑罚。主要原因在于，当前我国刑事执行领域没收财产的实际操作存在一定障碍，尤其是财产隐匿、调查、分割等存在现实困难，且没收财产刑的适用范围必须限于犯罪分子个人所有的合法财产，如果系其与家属等共有还面临财产确权、分割等实际操作难题，导致没收财产执行完毕之日存在很大的不确定性，结合从业禁止刑法规定难以将其作为“刑罚执行完毕”的节点。所以，这里需要重点讨论的就是其他三种附加刑。对于罚金，由于存在与没收财产一样的财产隐匿、调查、分割等现实问题，且罚金的缴纳不限于现有合法财产，存在着“分期缴纳”“强制缴纳”“延期缴纳”等各种特殊情况，这就导致由于犯罪分子的经济、物质条件不一致，罚金刑的执行完毕时间也不一致，甚至存在不确定性。在独立适用罚金刑时，其执行完毕得越晚，职业禁止开始执行的时间也就越晚，罚金刑一直不能执行，就一直不能禁止犯罪人从事相关职业，这显然不合常理，[41]也难以为立法者所接受。与此同时，如果罚金的执行完毕之日过于延迟，而从业禁止的期限从刑罚执行完毕之日起计算，这就会导致从业禁止的期限过长，甚至在某些情况下，因罪行较轻、人身危险性较轻而单处罚金的犯罪人的从业禁止的实际期限，比因罪行较重、人身危险性较重被判处主刑的犯罪人的从业禁止的实际期限还要长，[42]这显然不具有合理性，也难以为犯罪分子本人以及一般社会公众所接受和认同。因而，这里的刑罚不包括罚金。对于犯罪被判处驱逐出境的外国人，由于其被执行驱逐出境即意味着离开我国国(边)境，既无适用职业禁止的必要，客观上即使其被判处职业禁止也因其在我国国境之外而无法对其进行切实有效的监督而流于形式，[43]不仅无法起到应有的作用，反而损害法律的权威和尊严。故而，这里的刑罚不包括对外国人适用的驱逐出境。对于剥夺政治权利，在独立适用的情形下，其期限为1年以上5年以下，丝毫不逊于从业禁止的期限。与此同时，对行为人适用剥夺政治权利这一附加刑，相关行为人将丧失相应的职务、职业便利条件，基本上也难以再实施这类相关犯罪，能够满足预防行为人再犯罪的需要，如对其再适用从业禁止已经毫无意义或曰意义不大，容易造成重复禁止，是对司法资源的浪费。因此，这里的刑罚不包括剥夺政治权利。(六)对于独立适用主刑或者主刑与附加刑并用时，所谓刑罚执行完毕之日应当仅指主刑执行完毕之日，无需考虑附加刑执行问题。实际上，结合《刑法》65条、第66条累犯以及第70条、第71条数罪并罚等规定和适用中存在的“刑罚执行完毕”表述来理解，其内涵都仅指“主刑执行完毕”。[44]基于刑法条文规定中语词含义的统一性理解和体系性协调性解释考虑，从业禁止规定中的“刑罚执行完毕”也应作主刑执行完毕理解较为合理、妥当。当然，这也从侧面印证了“被判处刑罚”中的“刑罚”不包括独立适用附加刑的情形。(七)这里的刑罚不包括宣告缓刑的情形，或曰这里的“刑罚执行完毕”不是指缓刑执行完毕，而应当是指作为主刑的实刑执行完毕。主要考虑有以下几点：(1)这里的刑罚应当是指实刑，是从刑种的角度来进行界定的，而缓刑属于刑罚的具体运用，是刑罚裁量制度的一种，二者不属于同一层面、领域、性质的概念和范畴。(2)适用缓刑的一个重要评判标准是行为人“没有再犯罪的危险”，着眼点也在于对行为人人身危险性和再犯可能性的预测与评估，与从业禁止基于预防再犯罪需要的考虑如出一辙。倘若此时还要禁止其从事特定职业，无疑又表明法官认为具有预防其再犯罪的需要，这显然是自相矛盾的。[45](3)从法条的表述来看，缓刑适用后如果在考核期限内达到合格要求，其所具有的法律效果是“原判刑罚不再执行”。而结合从业禁止规定的法条表述，其起始时间为“刑罚执行完毕之日或者假释之日起”，二者是截然不同的法律效果，存在明显差异。且从刑法解释的角度来看，即使是对于假释期满考核合格的，其法律效果也是“认为原判刑罚已经执行完毕”，与刑罚执行完毕的内涵保持了一致性，但无论如何也不能将“原判刑罚(实刑)不再执行”解释为“原判刑罚(实刑)执行完毕”。因此，对判处缓刑的犯罪分子，不能适用从业禁止规定。(八)从业禁止规定的宣告时间问题不能一概而论。笔者认为，对于被判处有期徒刑、拘役、管制的犯罪分子，法院可以在宣判的同时对行为人宣告从业禁止并明确期限。但对于这里的“假释之日”，由于涉及到死缓减为有期徒刑、无期徒刑减为有期徒刑等不同情形，被判处死缓或者无期徒刑的犯罪分子，如果被减为有期徒刑或者适用假释，法院在宣判时无法预见刑罚实际执行的变动情况，因而可以不必同时宣告从业禁止。在对其核准裁定减刑或假释时，可以根据相关情况考虑同时宣告从业禁止并明确期限。(九)对于从业禁止规定的效力问题即其是否适用于刑罚执行期间的问题，笔者认为，这一规定的效力应当适用于刑罚实际上就是主刑执行期间，否则，就会出现刑罚特别是主刑执行期间对行为人不适用从业禁止规定，而在刑罚执行完毕后反而对行为人适用从业禁止规定这种不合理的矛盾现象，同时这一结论也违背了一般社会公众的法感情和法正义心理。有观点认为，剥夺政治权利的附加刑虽然当然适用于刑罚执行期间，但并不能类比于从业禁止规定效力期间的理解，[46]这一看法有失妥当。如果说在刑罚执行期间特别是主刑执行期间，行为人仍然有从事利用职业便利实施犯罪的权利，姑且不论这种权利的行使是否容易，其仍有可能再次利用相关便利条件实施相关犯罪，其社会危害性更大，惩治和预防的必要性自不待言，对其却不适用从业禁止规定，这样的结论恐难以为社会公众所接受，也违背法律的公平正义之内在要求。当然，从司法实践的角度来看，根据《监狱法》等法律法规的规定，对于判处拘役、有期徒刑而被羁押在监狱、看守所等特定场所的犯罪分子，如果继续实施有碍改造的行为甚或犯罪，是比较困难的。但考虑到被判处拘役的犯罪分子每月可以回家一至两天，被判处拘役和有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子还有“机会”参加劳动(虽然强制程度不一)等各种情况，将从业禁止规定的效力适用于刑罚执行期间也有利于处置突发或者特别情形，维护法律规范的效力和权威，应予肯定。此外，针对从业禁止规定第3款的理解和适用，刑法理论上也存在争议。对于《刑法》37条之一第3款所规定的“其他法律、行政法规对其从事相关职业另有禁止或者限制性规定的，从其规定”中“从其规定”究竟如何理解妥当，如何协调这其中前置性的行政法规定与刑法规定的关系，观点不一。有观点认为，这里的“从其规定”应当是从第37条之一第1款的规定，即仍然优先适用刑法规定。[47]对此，笔者不能赞同。(1)如果认为第3款中“从其规定”的内涵是按照同条第1款的刑法规定进行处理，那么立法者增设第3款规定的必要性将荡然无存，且有立法冗余的嫌疑。因为按照一般的立法体例和表述习惯，如果立法者在同一法条并列的多款规定中，为了立法表述的简洁，一般都会明确指明“从第X款规定”，而不会使用类似于本条规定中的“从其规定”这一表述模式。按照语言表达的文法和逻辑惯例，这里的“其”在此作为指示代词，只能理解为是对位置最近语词的代指，其含义应当是：其他法律、行政法规中已有的、针对相关行为人从事相关职业设置的、禁止或者限制性的规定。否则，将存在指代不明的语法表达问题，恐怕这难以为立法者所赞同和接受。(2)从更深层面来看，刑法作为社会保护的最后一道防线，时时刻刻都应在基本立场上保持相应的克制、严格、谨慎和必要的宽容，[48]这是由刑法后置法角色、保障法地位决定的，[49]体现着刑法的最后手段性，内蕴着刑法谦抑理念的根本要求。因而，对于从业禁止规定中的“从其规定”的理解，应当坚持能够运用行政法等前置法予以解决的，尽量不要动用与其不相称的、更为严厉的刑法规定予以处理，对于行政法等前置法规定中的从业禁止适用具有优先性，而从业禁止刑法规定则应当是补位性质的。当然，这种理解也为相关立法解释说明著述所肯定，[50]并在学界获得多数意见支持。[51]
四、从业禁止刑法规定的适用完善
具有保安处分措施性质的从业禁止规定已经进入刑法典，是一项值得肯定的立法举措。为了进一步保障这一规定的合理、准确适用，笔者认为仍需采取相应的完善举措，具体而言，主要从实体和程序两个方面来进行。在实体方面，一方面要根据刑法的规定，结合犯罪的具体情况，特别是犯罪行为本身所具有的严重社会危害性与行为人自身所具有的严重的人身危险性，基于行为人再犯可能性、预防必要性的评判和预测，严格慎重考量各方面因素，认真把握，最终决定适用与否。在这一点上，有学者和观点提出借鉴德国等法治发达国家适用保安处分措施积累的成熟经验和总结的相关原则——适当性原则，即适用性原则、必要性原则和合比例性(适度原则)进行判断，[52]值得肯定，可以为我们所采纳和参考适用，并在司法实践适用于个案情形时予以进一步细化。在从业禁止适用的具体期限方面，虽然法定期限为3—5年，但结合德国等适用保安处分措施积累的成熟经验和先例，有必要在以后考虑结合司法实践情况和前置法等的相关规定，给予延长、缩短或者永久禁止等动态处理，以更好地贯彻刑法面前人人平等原则和罪责刑相适应原则。正义的达致，不仅需要以目的为导向的实体正义，还必须非常重视保障实体正义实现的程序机制的建构和完善。从业禁止规定在性质上定位于保安处分措施，就带有对公民权利、自由的强制剥夺或限制。这种权利不仅包括人身权利，也包括财产权利，因为从业禁止首先就是在一定期限内，对于行为人重新融入社会的就职权利甚至更大范围内的劳动权利的限制和剥夺，相应地必然间接地影响了行为人的财产收益权利。因而，对于这样一种在人身和财产等多方面给予限制或剥夺的法律强制规定，有必要更加严格其程序机制设计，特别是更加严密、规范、细致、完善的程序启动、约束机制，从而防止纯粹的法官自由裁量和不受约束的自由心证。有鉴于此，在程序方面，笔者认为可以考虑在刑事诉讼程序和司法实践追诉机制中，建立和完善针对行为人的特别社会调查程序。“对犯罪人人格因素的考察，在实践中应体现在特定的程序中。2013年修改后实施的新《刑事诉讼法》在268条中增加规定对未成年人引入社会调查制度，这是重视犯罪人人格特征的鲜明体现。未来刑事实践中，应当考虑对特定人群社会调查制度的进一步扩大。”[53]同时，建立和完善从业禁业规定适用的必要性审查机制，[54]建立健全相关典型案例搜集、整理和宣传、指导，特别是通过最高人民检察院、最高人民法院发布有针对性的相关指导性案例，以准确、有效地指导司法适用，实现统一、协调。同时，还要进一步完善司法机关与司法行政机关、社区矫正机关、行政执法机关等之间的信息沟通、实时分享、联动执法等制度建设，树立“大处罚圈”的思维、视野、格局，加强对相关行为人从业禁止的执行监督和行、刑衔接，从而使得从业禁止规定的适用更为细致、完善。五、结语首先，从刑法规范评价和犯罪预防的角度来看，包括从业禁止、禁止令等一系列保安处分措施进入刑法的视野使得作为违法犯罪行为实施的主体——行为人或曰犯罪人的主体与主观评价因素得到重视。既有刑法理论更加强调行为的评价角度，注重外在的、客观可察的行为因素，从而从行为恶害上进行评价和定罪处罚，这主要是报应刑的思维观念使然。相比较而言，我国刑法理论和司法实践从行为人主观恶性、行为人个体的角度进行考察，对行为人的主观恶害则关注度不够。现代刑法逐渐重视而且必然是重视“人”的刑法，此次《刑九》将行为人的主观恶害因素进行了考察，从而使得保安处分措施得以更加明确地进入刑法典的明文规定中，这使得刑法规范评价不仅及于已有的犯罪事实之客观恶害评价，而且逐渐延展到对于未知的犯罪预防尤其是针对行为人或曰犯罪人的特别预防和对于行为人或曰犯罪人的主观恶性考察和评价，笔者认为这也是刑法发展的一个重要体现和值得肯定之处。“伴随刑法理论的发展，犯罪人逐渐实现从消隐到凸显的地位变迁。当代刑法学的发展方向，应是日益重视行为人主体地位的确立和人格特征的评价。以此为视角，我国刑法学应从理论上更加重视主观因素和行为人因素的植入，在实践中更加关注行为人人身危险性的评价和犯罪恶性的改造”。[55]其次，包括从业禁止、禁止令等一系列带有保安处分性质的措施大举进入刑法典，其在整个刑罚结构体系中的定位以及其与刑罚的关系开始在中国刑法中有实质意义的破冰前行之举，并有很大的发展空间和积极势头。“我国现行的刑罚体系是一种以剥夺人身自由权为核心，广泛设置生命刑的一个比较封闭的刑罚体系。市场经济体制下的刑罚的价值取向，呼唤着以自由刑、财产刑、资格刑并重，以生命刑为补充的新类型的刑罚体系”。[56]纵观古今中外的刑法与刑罚演变发展史，从更为宽广的视角考察，笔者以为大致可以勾勒为这样一个基本的演变图景：人身刑(主要是残忍、不人道的肉刑、死刑)→财产刑→声誉罚、资格刑→保安处分措施。具体而言，在古代社会及至近代，中外刑法和刑罚演进史无非是一部逐渐大幅度去人身刑罚的过程，这在民刑合一、诸法不分的中华法系演进史中表现得尤为集中和淋漓尽致。及至现代民主法治社会的创建，中外刑法和刑罚又进一步向主要落脚于轻罪轻罚(既针对人身也针对财产)和重罪重罚(这又表现为死刑的部分保留，但已然变为更为人道的注射执行等方法，也表现为针对财产的没收、罚金等财产刑的势起)的演变方向发展。与此同时且更进一步发展则表现为针对行为人为主要评价对象所实施的声誉罚和相应的资格刑(这不仅针对自然人，也实际上更加大幅扩展为单位犯罪或曰法人犯罪，相应地有组织犯罪、跨国犯罪等共同性、集团性犯罪势强)。再往前发展，则除了基于报应刑对于已然之罪的规范评价与非难处罚，也逐渐使得针对未然之行为或曰犯罪的预防考虑抬头，实际上这一考虑不仅是着眼于防卫社会、保护法益的前置性考虑而体现为一般预防，也同时着眼于保护被告人、犯罪人人权和利益的前置性考虑而体现为特殊预防，毕竟使得已然犯罪的行为人或曰犯罪人在受到刑罚处罚之矫正之后仍然对其实施保安处分乃为促使其放弃对于社会的敌视和抵抗，复归为社会公民一分子，本质上也是为其利益和保护其人权之考虑。事实上，我国《刑法》中早已有保安处分的影子和成分，例如针对完全不负刑事责任的未满14周岁的行为人实施犯罪的政府收容教养措施、针对完全不负刑事责任的患有精神疾病的行为人实施犯罪的政府收容教养措施等，且已在2012年新修订的《刑事诉讼法》中专设“不负刑事责任的精神病人强制医疗程序”予以补充和完善，本质目的就在于针对行为人的预防性和针对社会与法益的保护性角度考虑，其所具有的价值和意义不容小觑。由此观之，保安处分措施实际上有其存在的必要性和积极价值，需要引起我们的重视，并进一步构建和完善和更为严格、科学、缜密的适用规范、机制、程序，从而扬长避短，与刑罚相辅相成、共襄正义。
【注释】[1]参见童策：《刑法中从业禁止的性质及其适用》，载《华东政法大学学报》2016年第4期；林维：《刑法中从业禁止研究》，载《江西警察学院学报》2016年第1期；李立众主编：《刑法一本通：中华人民共和国刑法总成》，法律出版社2016年版，第28页等。[2]参见卢建平、孙本雄：《刑法职业禁止令的性质及司法适用探析》，载《法学杂志》2016年第2期；闪辉：《刑事职业禁止的定性与适用——对〈刑法修正案(九)〉第1条的解释》，载《东方法学》2016年第2期等。[3]参见邹云翔：《适用禁止从业规定应贯彻谦抑原则》，载《检察日报》2015年11月18日第003版等。[4]2016年11月26日、27日，由中国社会科学院法学研究所主办的“证券期货犯罪的刑事立法完善”理论研讨会在北京成功举行，笔者受邀参加并做了大会主题发言。其间，第四单元主要讨论了“从业禁止制度”，本文中的一些观点搜集和梳理来源于会议资料与学者发言，特此说明。[5]此观点来源于前引[4]研讨会中吉林大学李韧夫教授的发言。[6]此观点来源于前引[4]研讨会中苏州大学李晓明教授的发言。[7]刘茸、李婧、臧铁伟：《“禁止从事相关职业三到五年”不是新刑种》，资料来源于人大新闻网：http://npc.people.com.cn/n/2015/0829/c14576—27531225.html，最后访问时间：2017年4月1日。[8]如前引[4]研讨会中苏州大学李晓明教授的发言，他认为：“从业禁止规定的性质不属于刑罚，也不属于行政性强制措施，更不是保安处分。从业禁止应当被定性为一种资格刑。资格刑与刑罚不同，犯罪所引起的后果不仅是刑罚，而应包含一个广泛的刑事责任承担的范畴，其中资格刑就属于这一范畴。”概而言之，李晓明教授的观点就是从业禁止规定是有别于刑罚、不属于刑罚体系而属于刑事责任承担范畴的资格刑。就笔者目力所及，目前尚未见有其他学界同仁提出或赞同这一观点。[9]参见于志刚：《从业禁止制度的定位与资格限制、剥夺制度的体系化——以〈刑法修正案(九)〉从业禁止制度的规范解读为切入点》，载《法学评论》2016年第1期；尹晓闻：《禁止从事职业处罚措施升格为资格刑的根据》，载《华南理工大学学报(社会科学版)》2015年第5期。此外，前引[4]研讨会中中国政法大学王平教授的发言也表达了对这一观点的赞同。[10]参见前引[1]童策文；武晓雯：《论〈刑法修正案(九)〉关于职业禁止的规定》，载《政治与法律》2016年第2期；前引[2]闪辉文；前引[2]卢建平、孙本雄文；宋久华：《论〈刑法修正案(九)〉中的职业禁止制度》，载《刑法论丛》2016年第1期；刘夏：《保安处分视角下的职业禁止研究》，载《政法论丛》2015年第6期；叶良芳、应家赟：《论有前科者从业禁止及其适用》，载《华北水利水电大学学报(社会科学版)》2015年第4期等。[11]全国人大常委会法制工作委员会刑法室编：《〈刑法修正案(九)〉最新问答》，法律出版社2015年版，第1页。该书于2015年11月《刑法修正案(九)》正式生效的同时公开出版，可谓是《刑法修正案(九)》通过后第一时间对立法修改的详细说明和权威解读。每次最高立法机关有关《刑法修正案(九)》修改所形成的《刑法修正案》通过后，这一机构都在第一时间出版类似的精要说明和立法解读小册子，而且其编著者皆为该机构工作人员，出版商为法律领域的权威出版机构——法律出版社，这些内部和外部的多重特征、元素强烈印证了该解读说明文件背后显现的立法意图、初衷。[12]前引[10]叶良芳、应家赟文。[13]参见时延安：《劳动教养制度的终止与保安处分的法治化》，载《中国法学》2013年第1期；时延安：《保安处分的刑事法律化——论刑法典规定保安性措施的必要性及类型》，载《中国人民大学学报》2013年第2期；时延安：《隐性双轨制：刑法中保安处分的教义学阐释》，载《法学研究》2013年第3期。[14]参见前引[13]时延安：《劳动教养制度的终止与保安处分的法治化》；前引[13]时延安：《保安处分的刑事法律化——论刑法典规定保安性措施的必要性及类型》。[15]需要指出的是，目前我国刑法理论和司法实务中，对于再犯可能性、人身危险性、主观恶性三个概念的使用较为混乱。一般情形下，可以认为三者是内容共通、本质无异的概念，但是如果严格考究和分析，在具体情形中的使用仍然存在差异。对此，张明楷教授提出了批评和分析。(参见张明楷：《论预防刑的裁量》，载《现代法学》2015年第1期。)其他学者如陈伟教授也指出，从现有著述的情况来看，现有学者对“人身危险性”的语词使用其实是非常常见的，尤其涉及到量刑与行刑问题时，“人身危险性”这一语词可谓俯拾即是。(参见陈伟：《认真对待人身危险性评估》，载《比较法研究》2014年第5期。)[16][日]城下裕二：《量刑基准の研究》，成文堂出版社1995年版，第133页。[17]参见[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第3、51页。[18]前引[10]刘夏文。[19]前引[10]刘夏文。[20]参见前引[9]于志刚文。[21]前引[2]卢建平、孙本雄文。[22]参见杜之平：《刑法禁业新规理解和适用思考》，载《中国检察官》2016年第3期。[23]前引[22]。[24]前引[10]刘夏文。[25]前引[10]武晓雯文。[26]陈山：《“职业禁止”中的“刑罚”如何理解》，载《检察日报》2015年9月7日第3版。[27]前引[2]卢建平、孙本雄文。[28]臧铁伟：《中华人民共和国刑法修正案(九)解读》，中国法制出版社2015年版，第3页。[29]前引[10]宋久华文。[30]刘志伟、宋久华：《论刑法中的职业禁止制度》，载《江西社会科学》2016年第1期。[31]前引[10]武晓雯文。[32]前引[1]童策文。[33]前引[1]林维文。[34]前引[11]全国人大常委会法制工作委员会刑法室编书，第2页。[35]前引[26]。[36][德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》，徐久生译，中国法制出版社2001年版，第996页。[37]胡云腾、周加海、刘涛：《〈关于《中华人民共和国刑法修正案(八)》时间效力问题的解释〉的理解与适用》，载《人民司法》2011年第13期。[38]胡云腾、周加海、喻海松：《〈关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)〉的理解与适用》，载《人民司法》2011年第13期。[39]前引[10]刘夏文。[40]参见高铭暄、马克昌主编：《刑法学》，北京大学出版社2014年版，第245页。[41]前引[10]宋久华文。[42]前引[1]童策文。[43]前引[30]。[44]参见于志刚：《关于“刑罚执行完毕”之内涵的思考——以累犯与数罪并罚制度的适用为视角》，载《法学杂志》2009年第7期。[45]参见前引[10]刘夏文；王彬：《我国限制有前科公民就业资格的立法例考察》，载《法学》2009年第10期。[46]前引[10]武晓雯文。[47]前引[10]武晓雯文；白鑫森：《从业禁止适用范围探究》，载《甘肃社会科学》2016年第1期。[48]闻志强：《中国刑法理念的前沿审视》，载《中国刑事法杂志》2015年第2期。[49]闻志强：《重申罪刑法定的基本理念》，载《法商研究》2015年第1期。[50]参见前引[11]全国人大常委会法制工作委员会刑法室编书，第4页。[51]在前引[4]研讨会中，中国政法大学王平教授、中国社会科学院法学研究所刑法研究室副主任樊文教授等不少学者都在发言或交流讨论中表达了对这一理解的支持和赞同。[52]具体论述参见前引[10]刘夏文；刘夏：《德国保安处分制度中的适当性原则及其启示》，载《法商研究》2014年第2期。也有论者称之为合目的性、必要性、合比例性，详细内容参见前引[2]闪辉文。[53]郑延谱：《从罪刑均衡到罪责刑相适应——兼论刑法中“人”的消隐与凸显》，载《法律科学》2014年第6期。[54]参见前引[22]；杜之平：《禁止从业规定的适用程序还需细化》，载《检察日报》2016年2月22日第003版。[55]前引[53]。[56]吴平：《增设剥夺从事特定职业资格的刑种刍议》，载《律师世界》2003年第1期。
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