【丰国说法】私募基金合规入门笔记（五）：基金管理人登记、基金备案-丰国律师



私募基金合规入门笔记（五）：基金管理人登记、基金备案
作者：王立（经济法学博士、浙江丰国律师事务所律师）
（接上文）
【丰国说法】私募基金合规入门笔记（四）：基金管理人的行为准则
五
私募基金管理人的登记要求
第十一条 私募基金管理人应当在初次开展资金募集、基金管理等私募基金业务前向基金行业协会提交以下材料，履行登记手续：
（一）工商登记和营业执照；
（二）资本证明文件；
（三）公司章程或者合伙协议；
（四）股东、实际控制人、董事或者合伙人名单；
（五）高级管理人员的基本信息；
（六）有关内部制度文件；
（七）国务院证券监督管理机构规定的其他材料。
私募基金管理人报送的材料不齐全或者不符合规定形式的，基金行业协会应当在5个工作日内一次告知需要补正的全部内容。逾期不告知的夺帅演员表，自收到申请材料之日起即为受理。基金行业协会应当自受理登记申请之日起20个工作日内，通过网站公告的方式办结登记手续。
【解读】该条规定了私募基金管理人的登记要求。1
基金管理人登记的程序问题
首先，本条解决了中基协负责私募基金备案登记的合法性问题。目前的实践是由作为自律组织的基金业协会担任私募基金管理人和私募基金产品的登记备案单位，这在法律依据上是不足的。此次征求意见稿将证监会《办法》上升为国务院《条例》，从行政法规层面确立了基金业协会负责私募基金登记备案的正当性。
其次，明确了私募基金管理人登记的时间节点，即“初次开展资金募集、基金管理等私募基金业务前”。目前的私募实践中存在基金管理人不登记即开展私募基金业务（即先开展业务后登记）的情况，本条禁止了这种做法。
第三，本条第二款对中基协的反馈与登记程序作了时间上的限制，避免管理人提交材料后被久拖不决耶稣自由风。现行证监会《办法》第7条规定：“基金业协会应当在私募基金管理人登记材料齐备后的20个工作日内，通过网站公告的方式办结登记手续。”其中的用词为“登记材料齐备后”。这种表述容易给中基协大量的扯皮时间，即要求申请人反复多次“齐备”材料才开始起算20日。本《条例》则规定“应当自受理登记申请之日起20个工作日内”，这是一个进步，与《行政许可法》的立法精神一致。
第四郭圣然，需要进一步明确的是申请人的救济程序：私募基金管理人提交材料后，长期不反馈或无正当理由驳回登记申请，基金管理人有何权利救济程序？如果提起诉讼，被告应为基金业协会还是证监会？
2
基金管理人登记的实质性要求
从基金管理人登记手续的内容看，相比证监会《办法》，国务院《条例》增加了“资本证明文件”和“有关内部制度文件”的要求。
但这不是基金管理人登记的的核心问题拉马努金，核心问题是“登记审查标准”：
首先，目前的私募基金管理人登记实践，缺乏统一的标准。中基协的登记标准从开始到现在已变更数稿，且新增的要求也未向社会公开，仅通过个案反馈意见的方式进行标准的解析和散乱堆砌。这明显不符合法治要求。
其次，私募基金管理人的登记是实质审查还是形式审查？邓楚涵目前的规定表面上是形式审查，但实践操作中实际上是实质审查，且这种实质监管趋势无可逆转。
第十二条 未经登记，任何单位或者个人不得使用“基金”、“基金管理”等字样或者近似名称进行本条例规定的投资活动；但是，法律、行政法规另有规定的除外。
【解读】实践中大量存在的带“基金”“基金管理”字样的公司或有限合伙，在没有中基协登记或备案的情况下进行投资活动，这个现象将得到抑制。这有利于行业发展。但这里的表述有漏洞：
1、本条禁止的是“进行本条例规定的投资活动”，换言之，若不进行本条例规定的投资活动反倒可以使用“基金 ”“基金管理”字样或者近似名称。比如，非标债权投资就可以使用“基金”“基金管理”字样任意开展活动。这显然是文字表述上的漏洞。
2、未经登记，也未使用“基金”“基金管理”字样芒果店长，但实质上从事本条例规定的投资活动，是否合规？
第十三条 私募基金管理人有下列情形之一的，基金行业协会应当及时注销基金管理人登记：
（一）自行申请注销登记的；
（二）依法解散、被依法撤销或者被依法宣告破产的；
（三）登记后6个月内未备案首只私募基金的；
（四）所管理的私募基金全部清盘后，12个月内未备案私募基金的；
（五）因非法集资、非法经营等重大违法行为被追究法律责任的；
（六）不符合本条例第六条第二款规定，在规定期限内不予改正，情节严重的；
（七）国务院证券监督管理机构规定的其他情形。
【解读】本条对私募基金管理人注销情形作出了明确的规定。
第三项、第四项的规定非常有针对性：本条例的正式实施将打击私募“壳”资源的买卖行为，形成私募行业正常的淘汰机制。
目前实践中有人认为私募牌照就是一个类似于上市公司的“壳”（这种壳资源在北京甚至被叫价上百万）。有些管理人在完成登记后，出于保壳需要，在登记后6个月内随便发行一支小规模的基金产品以实现“保壳”目的。但根据该条文的规定，即便在登记完成的6个月内发行了首支产品，管理人也并不能一劳永逸。对于所有的管理人而言，应保持有持续在管产品，即基金全部清盘后，不得超过12个月无在管产品。
六
私募基金的备案要求
第二十二条 私募基金管理人应当自私募基金募集完毕之日起20个工作日内，向基金行业协会报送下列信息，办理备案：
（一）基金名称；
（二）基金合同；资金募集过程中向投资者提供基金招募说明书的南天群星，应当报送基金招募说明书；
（三）对基金资产进行托管的，应当报送托管协议；
（四）基金资本证明文件；
（五）国务院证券监督管理机构规定的其他信息。
以公司或者合伙企业形式设立的私募基金，应当按照基金行业协会的规定办理备案手续。
基金行业协会应当自受理私募基金备案申请之日起20个工作日内，通过网站公告的方式，办结备案手续杨月花。
【解读】本条规定了“私募基金备案”的要求。
首先需要明确的是，本条规定的“私募基金备案”与第十一条规定的“私募基金管理人登记”是两回事儿，不能混为一谈。私募基金备案是事后，私募基金管理人登记为事前。
其次，关于“20个工作日”的界定，有两个问题：（1）募集完毕的标准是什么？是所有资金到位，还是可以第一期资金到位就算募集完毕senban？实践中的分歧募集合同多按照后者操作。建议参照现有的实践加以明确。（2）实践中为了避免资金闲置，很多基金通常在募集完毕、备案完成之前就将资金予以投资，这种行为如何定性？建议明确。
第三，本条并没有提及契约型私募基金的备案问题。类似于《条例》第二条的模糊表达，本条第二款也只规定了公司型基金和有限合伙型私募金的备案要求，而未明确契约型私募基金是否必须办理备案手续。
第四，有一个可能是杞人忧天的问题：如果中基协发生备案信息的泄露 ，其有没有内部追责？是否有诉讼救济的可能性？
（未完待续）


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